Bidenov CFIUS sa stal tvrdším v druhej polovici svojho prvého funkčného obdobia

Publikácia výročnej správy z augusta 2022 o činnostiach Výboru pre zahraničné investície v Spojených štátoch (CFIUS) v roku 2021 – medziagentúrneho orgánu výkonnej zložky Washingtonu, ktorý preveruje prichádzajúce zahraničné investície s cieľom chrániť národnú bezpečnosť USA – zobrazuje subjekt, ktorého operácie sa pozoruhodne stali od svojho vzniku v roku 1975 bola systematickejšia a robustnejšia ako doteraz.

Je to dôležité, keďže po desaťročia investori so sídlom v zahraničí a americké podniky, ktoré mali záujem prilákať svoj kapitál, vnímali CFIUS ako neprehľadný a jeho rozhodovanie bolo plné neistoty. Keďže som bol členom CFIUS počas pôsobenia v Bielom dome pred niekoľkými rokmi, bol by som ľahostajný, keby som nepriznal, že v spôsobe jeho fungovania sa mohli dosiahnuť významné zlepšenia.

Prevádzkové zlepšenia a zvýšená transparentnosť CFIUS sú z veľkej časti dôsledkom dokončenia implementácie modernizačného zákona o hodnotení rizík zahraničných investícií (FIRRMA), ktorý bol uzákonený – najmä na báze dvoch strán – v roku 2018 a jeho sprievodných nariadení. Vyspelosť CFIUS dosiahla bod, kedy potenciálni zahraniční investori teraz presne vedia, kde sú, pokiaľ ide o pokus presadiť sa na americkom trhu. V mnohých ohľadoch sa CFIUS stal vzorom, ku ktorému sa ostatné krajiny pozerajú, keď vytvárajú svoje vlastné regulačné režimy pre zahraničné investície.

Ako je to v prípade väčšiny oblastí hospodárskej regulácie (ako v iných oblastiach politiky), každá administratíva sa snaží urobiť svoju stopu. CFIUS nie je výnimkou. Za týmto účelom, hneď po zverejnení novej výročnej správy, vydal Bidenský Biely dom exekutívny príkaz, ktorým sa mení sektorové zameranie CFIUS a jeho kritériá hodnotenia – v niektorých oblastiach dosť výrazne. Je pozoruhodné, že je to prvýkrát od založenia CFIUS, kedy prezident priamo uplatnil svoju právomoc upraviť, ako a kedy má agentúra posudzovať špecifické riziká.

Posúdenie toho, ako zistenia výročnej správy za rok 2021 a obsah nového výkonného príkazu zmenia rozhodovací kalkul CFIUS počas zvyšku Bidenovho pôsobenia v Bielom dome, je očividne veľmi zaujímavý pre obe americké firmy, ktoré hľadajú investičné fondy od v zahraničí, ako aj cudzinci hodnotiaci pohostinnosť investovania na americkom trhu.

Tlmočenie výročných správ CFIUS

Ľudia zvonku sa bežne sťažujú, že CFIUS nie je pre verejnosť transparentnejší. V skutočnosti tlačové správy naďalej hovoria o CFIUS ako o „tajnej agentúre“. CFIUS však zo svojej podstaty bežne posudzuje majetkové finančné údaje podnikov a investorov, ako aj dôverne uchovávané informácie o národnej bezpečnosti USA. Úprimne povedané, myslieť si, že áno nie fungovať spôsobom, kde existuje systémová ochrana takýchto vecí je naivné. FIRRMA správne posilnila záruky na splnenie tohto cieľa.

Cynici CFIUS – z času na čas ním môžem byť; v skutočnosti ju neospravedlňujem – mám tendenciu nesprávne posudzovať dôsledky údajov obsiahnutých v jej výročných správach. Najmä často chýba pochopenie, že CFIUS pôsobí v a dynamický systém hospodárskej politiky.

Čo tým chcem povedať? Faktom je, že v ktoromkoľvek roku sa zahraniční investori čoraz častejšie rozhodujú, či investovať v USA; v akom sektore tak urobiť; a koho si vyberú za cieľ USA na základe ich hodnotenia minulých alebo súčasných rozhodnutí CFIUS, vrátane tých, ktoré urobil prezident; zmeny v príslušných predpisoch, zákonoch a politike USA, napríklad v USA protimonopolnej politiky; politický postoj administratívy, ktorá je v súčasnosti pri moci; a súvisiace faktory politickej ekonomiky USA vrátane príslušných súdnych rozhodnutí.

Jednoducho povedané, nezohľadnenie takýchto faktorov pri posudzovaní rozhodnutí CFIUS spája príčinu a následok. V zásade to prehliada potenciálnych zahraničných investorov ex ante zapojiť sa do sebavýberu – do tej miery, do akej sú dobre informovaní a racionálni aktéri, alebo im aspoň radia tí, ktorí sú.

Táto analytická chyba je stelesnená v rôznych správach, ktoré napríklad hodnotia, koľko prichádzajúcich investícií bolo zúčtovaných (alebo nezúčtovaných) CFIUS; rýchlosť alebo neefektívnosť jeho rozhodovacieho procesu; a tak ďalej.

Čo poháňa tento dynamický proces? Pravidlá CFIUS merateľne dozreli a stali sa jasnýmia potenciálni investori si to čoraz viac uvedomujú. Preto hodnotenie údajov o operáciách CFIUS – ako sú údaje obsiahnuté v jeho výročných správach – musí byť založené na tomto princípe.

Je však kritické, že takáto väčšia zrelosť a jasnosť sa nevyhnutne nepremieta do viac liberálne postoj politiky k priamym zahraničným investíciám (PZI). Politika prichádzajúcich priamych zahraničných investícií USA sa skutočne sprísnila. Teraz však zahraniční investori vedia oveľa lepšie, kde sú, ako tomu bolo doteraz.

Hlavné zistenia z výročnej správy CFIUS za rok 2021

Ako je to už rutina, aj keď nová výročná správa CFIUS bola zverejnená v roku 2022, obsahuje údaje za celý bezprostredne predchádzajúci rok, v tomto prípade za rok 2021 – čo bol prvý celý kalendárny rok od nadobudnutia účinnosti FIRRMA.

Zvýšenie počtu podaní

Celkový počet podaní CFIUS v roku 2021 výrazne vzrástol v porovnaní s rokom 2020. V roku 2021 CFIUS preskúmal 164 vyhlásení (skrátené podanie) a 272 formálnych oznámení (dlhé podania). Práve to posledné si vyžaduje vyšetrenie. V porovnaní s rokom 2020 to predstavuje nárast o 30 % v deklaráciách a približne 45 % v oznámeniach.

Pri posudzovaní dôvodov ročného nárastu podaní sú potrebné tri upozornenia. Po prvé, používam výraz „približne“, pretože registrátori pre konkrétnu transakciu sťahujú a znovu podávajú oznámenia v závislosti od počiatočných reakcií CFIUS. Po druhé, v rámci FIRRMA došlo k posunu (v závislosti od sektora a iných atribútov konkrétnej transakcie) od dobrovoľného podávania k povinným.

Po tretie, CFIUS zvýšilo svoje zameranie na povinné vypĺňanie predtým uskutočnených transakcií, ktoré na začiatku neprešli procesom CFIUS. V skutočnosti CFIUS posilnil svoje zdroje na kontrolu neoznámených obchodov. Vzhľadom na toto riziko – a potenciálne náklady pre investorov, ak sú povinní ukončiť transakciu – je pre investorov pravdepodobne zlou stratégiou obísť CFIUS, najmä ak sa transakcia vôbec nachádza v „šedej zóne“. prečo? Pretože všetky ostatné veci sú rovnaké, transakcie zúčtované cez CFIUS majú prístup k „bezpečnému prístavu“.

Výskyt a dispozícia vyhlásení.

Nie je prekvapením, že najväčší počet (22) z celkových podaných vyhlásení predstavovali investori z Kanady. To bolo presne dvakrát viac ako počet vyhlásení podaných Nemeckom, Japonskom, Singapurom a Južnou Kóreou. Ich podania boli len o niečo väčšie ako tie zo Spojeného kráľovstva, Guernsey a Austrálie.

Prakticky tri štvrtiny vyhlásení podaných na CFIUS v roku 2021 boli zúčtované; to je porovnateľné s takmer dvoma tretinami vyhlásení podaných v roku 2020. Pokiaľ ide o nepreverenie, pre viac ako 90 % vyhlásení podaných v roku 2021 je CFIUS schopný dospieť k rozhodnutiu. Len v menej ako 10 % prípadov deklarácií by teda registrátori museli predložiť dlhé oznámenie, ak by chceli pokračovať v previerke CFIUS, a teda určiť, či budú alebo nebudú môcť pokračovať v transakcii.

Výskyt a likvidácia oznámení

Čína v roku 44 podala 2021 oznámení – najväčší počet podaných oznámení spomedzi všetkých krajín. Úroveň z roku 2021 je skutočne oveľa väčšia ako suma, ktorú podala Kanada (28 oznámení) a Japonsko (26 oznámení) – krajiny s druhým a tretím najväčším počtom podaných oznámení. Mimoriadne zarážajúce je, že to nielenže predstavuje značný nárast výskytu v Číne pri podávaní oznámení v roku 2020 – keď Čína podala iba 17 oznámení – ale aj to, že Čína bola krajinou s najväčším počtom oznámení naposledy v roku 2018.

Je rozumné predpokladať, že jedným z dôvodov zníženého množstva čínskych podaní v rokoch 2019 a 2020 bola úzkosť a neistota okolo niektorých rozhodnutí CFIUS týkajúcich sa čínskeho kapitálu, najmä tých, kde sa do popredia dostali kroky Bieleho domu: myslite na navrhovaný Transakcia Tik-Tok. Rok 2021 bol v skutočnosti prvým rokom od roku 2015, kedy sa prezidentská akcia proti CFIUS neuskutočnila..

Z celkového počtu oznámení podaných v roku 2021 bola zhruba polovica predmetom formálneho vyšetrovania – podobný podiel ako v roku 2020. Ďalšia štvrtina transakcií, na ktoré boli podané oznámenia v roku 2021, bola stiahnutá; väčšina z nich – 85 % – však bola opätovne podaná. Väčšina zostávajúceho malého počtu transakcií sa neuskutočnila, pretože CFIUS nebol schopný dospieť k dohode o zmiernení rizika so zmluvnými stranami alebo sa trhové podmienky stali nepriaznivými.

Na druhej strane, z tých transakcií, ktoré boli zúčtované v roku 2021, asi 10 % podlieha dohodám o zmiernení – zhruba rovnaký podiel v roku 2020. V skutočnosti sa v posledných rokoch zapojenie CFIUS do ukladania a dohliadania na zmierňujúce nápravné opatrenia zvyšuje. V súčasnosti CFIUS monitoruje viac ako 180 zmierňujúcich dohôd.

Claw-back bez oznámenia

Rozšírenie zdrojov, ktoré má CFIUS k dispozícii v dôsledku FIRRMA, uľahčilo úsilie subjektu posúdiť neoznámené transakcie. Najnovšia správa uvádza, že v roku 2021, zatiaľ čo CFIUS v porovnaní s rokom 2020 zintenzívnil takúto aktivitu – 135 oproti 117 neoznámeným transakciám – požadoval ex post o niečo viac ako 5 % prípadov. V skutočnosti to predstavuje pokles oproti roku 2020, keď približne 15 % vyžadovalo podanie oznámení.

Miesto sektorových transakcií

Rovnako ako v predchádzajúcich rokoch, aj v roku 2021 sa kontrolované transakcie CFIUS sústredili do viacerých sektorov, najmä do firiem vyrábajúcich, prenosových a distribučných spoločností; Vydávanie softvéru; počítačové systémy a dizajn; služby výskumu a vývoja; telekomunikácie; výroba polovodičov a súvisiacich elektronických súčiastok.

Čo je hlavnou témou novej výročnej správy?

Rovnako ako v predchádzajúcich rokoch, CFIUS je naďalej vnímaný zvyškom sveta ako spoločnosť so začiatočným systémom hodnotenia národných bezpečnostných rizík prichádzajúcich zahraničných investícií. Samozrejme, keďže dynamika svetovej politickej ekonómie neustále poháňa zmeny – riziká aj príležitosti – aby CFIUS zostal efektívny, musí sa tiež vyvíjať.

Bidenov výkonný príkaz: „Zabezpečenie dôkladného zváženia vyvíjajúcich sa rizík národnej bezpečnosti spoločnosťou CFIUS“

Vydanie Výkonný príkaz č. 14083 prezidentom Bidenom z 15. septembra 2022 je pozoruhodný v dvoch bodoch. Je pochopiteľné, že doteraz sa veľká časť pozornosti venovaná príkazu sústredila na množstvo špecifických úvah a priemyselných odvetví, ktorým CFIUS nariaďuje, aby im venovala pozornosť pri rozhodovaní o dopadoch národnej bezpečnosti na prichádzajúce zahraničné investície v USA. Tieto smernice by sa mohli ukázať ako dosť rozsiahle. Pred diskusiou o nich je však dôležité upozorniť na úvodnú časť objednávky.

Prezidentské vyhlásenie o politike USA voči zahraničným investíciám

Rozkaz začína jasným prezidentským vyhlásením oficiálnej politiky USA voči zahraničným investíciám. konkrétne:

„Spojené štáty vítajú a podporujú zahraničné investície v súlade s ochranou národnej bezpečnosti. Záväzok Spojených štátov k otvoreným investíciám je základným kameňom našej hospodárskej politiky a poskytuje Spojeným štátom značné ekonomické výhody vrátane „podpory hospodárskeho rastu, produktivity, konkurencieschopnosti a vytvárania pracovných miest, čím sa zvyšuje národná bezpečnosť, ako Kongres uznal v časti 1702(b)(1) FIRRMA.“

Vydanie tohto vyhlásenia je veľmi vítané. Je to preto, že prezidenti na začiatku svojej administratívy robia takéto vyhlásenia. Skutočne, v modernej dobe tak neurobilo len veľmi málo prezidentov. V prípade Bidena však niektorí z nás vyjadril obavu krátko po tom, ako sa usadil v Oválnej pracovni, že takéto vyhlásenie nebolo urobené.

Prečo bolo pre neho mimoriadne dôležité urobiť tento krok? Jednoducho povedané, pretože postoj americkej vlády k zahraničným investíciám – ako ho zaujal jeho bezprostredný predchodca Donald Trump – bol taký stretol; znova, pomyslite si Tik-Tok. Americkí aj zahraniční investori by boli upokojení, keby prezident Biden vtedy vyjadril to, čo urobil teraz.

Špecifikácia nových úvah a sektorového zamerania príkazu pre recenzie CFIUS

Bidenov príkaz nemení postupy v rámci ktorej CFIUS pôsobí, ako je zakotvené vo FIRRMA a jej vykonávacích predpisoch. Ale nasmeruje to CFIUS rozšíriť svoje zameranie na preskúmanie obchodov vo veľmi širokom spektre obchodných sektorov a činností. Možno ich zhrnúť do štyroch širokých kategórií:

– Podpora odolnosti a diverzifikácie USA dodávateľské reťazce v mnohých odvetviach hospodárstva vrátane výroby, obranného priemyslu, infraštruktúrnych služieb, dodávok energie, technológií adaptácie na zmenu klímy, mikroelektroniky, nerastov, umelej inteligencie, poľnohospodárstva a dodávok potravín.

– Posilnenie USA kyber ochrana—nielen vo verejnom sektore, ale aj v súkromnom, vzdelávacom a neziskovom sektore

– Zabezpečenie ochrany občanov USA citlivé osobné údaje, ktoré sa týkajú finančných záležitostí, zdravotných záznamov, volieb, digitálnej identity, biologického profilu atď.

– Udržanie vedúceho postavenia USA v pokrokové technológie, investície do výskumu a vývoja a inovácie

Okrem toho, a možno najďalekosiahlejšie kritérium preskúmania špecifikované v príkaze – kritérium začlenené do FIRRMA ako faktor, ktorý CFIUS smieť zvážiť pri svojich úvahách – je požiadavka, ktorú má CFIUS prijať a prierezový integračný prístup pri hodnotení konkrétnej transakcie v citlivých sektoroch – definovaných v FIRRMA ako „kritická infraštruktúra, energetické aktíva, kritický materiál alebo kritická technológia“.

Konkrétne, namiesto vynášania takýchto rozsudkov na základe seriatim alebo prípad od prípadu, podľa príkazu, CFIUS musieť posúdiť vplyvy potenciálnej transakcie na národnú bezpečnosť vzhľadom na povahu, rozsah a rozsah transakcie existujúce kumulatívne zahraničné investície or trend zahraničných investícií v danom sektore. Inými slovami, príkaz nariaďuje CFIUS, aby sa chránila pred tým, aby sa citlivé sektory v USA nestali dominantným vlastníkom zahraničných strán.

Hoci to nie je definované v nariadení, zdá sa, že cieľ, o ktorý sa tu usilujeme, je taký nie jedným zo zaistenia určitého stupňa medzifiremnej spolupráce súťaž v skúmanom sektore – oblasť, ktorá je, samozrejme, v kompetencii protimonopolných úradníkov na ministerstve spravodlivosti, ktoré je štatutárnym členom CFIUS. Cieľom je skôr zabezpečiť, aby nedochádzalo k nadmernej miere cudzosť v sektore -bez ohľadu na silu konkurenčných síl, ktorá sa meria počtom a veľkostnou distribúciou firiem na trhu zvyčajne bez ohľadu na národnosť.

Bidenov odtlačok CFIUS

On prima facie z dôvodov by malo byť zrejmé, že v budúcnosti bude mať rozsah pôsobnosti nariadenia za následok ešte rozsiahlejšiu úlohu CFIUS pri vykonávaní preskúmaní nový prichádzajúce zahraničné transakcie v USA ako doteraz.

Ale tento záver je pravdepodobne podhodnotený. prečo? Pretože CFIUS má štatutárnu právomoc kontrolovať „neoznámené“ transakcie – to znamená, predtým dovŕšené transakcií so zahraničnými investíciami, ktoré obišli preskúmanie CFIUS. V skutočnosti, bez ohľadu na vydanie tohto príkazu, CFIUS výrazne zvyšuje svoje zdroje, aby zvýšil počet svojich kontrol bez notifikácie. Zdalo by sa teda, že Bidenov výkonný príkaz by mohol výrazne podporiť úlohu CFIUS.