Hovoria interní právnici veľa „dvoch“? – SCOTUS rozhodne

Keď interný poradca poskytuje právne poradenstvo zmiešané s obchodným poradenstvom, ich dve úlohy sa otvárajú pre potenciálne objaviteľnú komunikáciu. Hoci prinajmenšom v Spojených štátoch je komunikácia medzi advokátom a klientom privilegovaná, komunikácia musí mať „legálny“ charakter. Nanešťastie pre právnikov, súdy sa nezhodujú v tom, čo predstavuje právnu komunikáciu – najmä ak má komunikácia zmiešaný účel. V súčasnom stave zmätku, neistoty mnohých podnikových právnikov, či hovoria alebo píšu príliš veľa je pochopiteľné. Zdá sa, že Najvyšší súd je konečne pripravený situáciu trochu objasniť.

Nedávne udelenie certiorari v rozhodnutí deviateho obvodu, V re Veľká porota, predstavuje príležitosť pre SCOTUS poskytnúť usmernenie o rozsahu privilégií medzi advokátom a klientom pre „dvojúčelovú“ komunikáciu – komunikáciu, ktorá poskytuje právne aj neprávne poradenstvo. Hoci V re Veľká porota nezahŕňa podnikových právnikov, otázka pred Súdnym dvorom sa vzťahuje na všetkých právnikov, ale môže byť obzvlášť dôležitá pre tých, ktorí vykonávajú vnútropodnikovú prax: ak komunikácia zahŕňa právne aj neprávne poradenstvo, kedy je chránená výsadou advokáta a klienta ? Ako väčšina interných poradcov vie, v dnešnom podnikateľskom prostredí často vznikajú dvojúčelové komunikácie. Poradcovia spoločnosti často nosia viac klobúkov, zúčastňujú sa obchodných diskusií a spoliehajú sa na obchodné záležitosti, aby poskytli informované právne poradenstvo. Keďže čakáme na rozhodnutie Najvyššieho súdu v r V re Veľká porota, interný poradca by mal zostať pohotový a mal by si byť vedomý dostupných preventívnych krokov na ochranu ich zmiešanej komunikácie pred vystavením podľa amerického aj zahraničného práva.

V re Veľká porota

Začiatkom tohto mesiaca Najvyšší súd rozhodol o preskúmaní V re Veľká porota, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), ktorý vyplýva z predvolania veľkej poroty vydaného nemenovanej daňovej advokátskej kancelárii v súvislosti s trestným vyšetrovaním klienta právnickej firmy ministerstvom spravodlivosti. V reakcii na predvolanie právnická kancelária vyrobila viac ako 20,000 XNUMX strán, ale zadržala určité dokumenty na základe tvrdenia o privilégiách advokáta a klienta. Tieto zadržali komunikáciu súvisiacu s prípravou daňových priznaní klienta, ako aj právne poradenstvo v oblasti daní.

Praktizujúci naďalej dúfajú, že rozhodnutie Najvyššieho súdu v V re Veľká porota vyrieši trojstranné rozdelenie okruhu týkajúce sa správnych testovacích súdov, ktoré by sa mali uplatňovať na určenie privilégií pre dvojúčelovú komunikáciu, ako sú tie, na ktorých sa často zúčastňujú interní poradcovia. Tieto tri testy sa označujú – trochu mätúco – ako (1) “the,en primárny účelový test“, ktorý prijal druhý, piaty, šiesty a deviaty okruh; (2) “a primárny účelový test“, prijatý obvodom jednosmerného prúdu; a (3) „sama o sebe test“, ktorý prijal siedmy obvod. V praxi, "the,en primárny účelový test,“ aplikovaný prvostupňovým súdom a potvrdený deviatym obvodom v V re Veľká porota, vykoná skúmanie konkrétnej skutočnosti, aby zistil, či je hlavným účelom komunikácie vyhľadanie alebo poskytnutie právnej rady. The V re Veľká porota súd zistil, že primárnym účelom zadržaných dokumentov bolo uľahčiť klientovi prípravu daňových priznaní (nie právne poradenstvo) a nariadil advokátskej kancelárii, aby dokumenty predložila.

DC Circuit prijal obsiahlejšiu verziu s názvom „a primárny účelový test“, ktorý v skutočnosti umožňuje viac internej právnej komunikácii získať ochranu privilégií. Test DC Circuit zvažuje, či je to právne poradenstvo jeden významných účelov viacúčelovej komunikácie bez toho, aby sa vyžadovala právna rada the,en vedúci účel. Napríklad v V spoločnosti Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), dokumenty pochádzajúce z interného vyšetrovania vedeného podnikovými právnikmi boli oprávnené na privilegovanie napriek skutočnosti, že vyšetrovanie bolo vedené v súlade s programom dodržiavania pravidiel spoločnosti a zásadami spoločnosti. Pod „a Primárny účelový test“, komunikácie, ako sú tieto, ktoré majú prevládajúci obchodný účel, stále získavajú ochranu, ak a Významným účelom vyšetrovania bolo získať alebo poskytnúť právne poradenstvo.

Siedmy okruh je “sama o sebe test,“ prijaté v r Spojené štáty v. Frederick, 182 F.3d 496 (7. Cir. 1999), je najobmedzujúcejšia. Či sa tento test uplatňuje mimo daňového kontextu, zostáva otvorenou otázkou v siedmom obvode. Podľa tohto testu komunikácia, ktorá slúži na právne aj neprávne účely, aj keď je právny účel dominantný, sama o sebe nie je privilegovaný.

Toto trojcestné rozdelenie okruhu pretrváva už roky, čiastočne preto, že tieto druhy problémov s privilégiami nie sú často predmetom súdnych sporov. Viaceré testy predstavujú osobitné výzvy pre interných poradcov, ktorých spoločnosti pôsobia v USA. Komunikácie, ktoré môžu byť chránené v jednom štáte, nemusia byť privilegované v inom. V re Veľká porota je pripravený vyriešiť rozchod.

Potenciálne vyhliadky na rozhodnutie Najvyššieho súdu

Najvyšší súd môže prijať jeden z troch existujúcich testov pre dvojúčelové komunikačné privilégium alebo – ako je to často zvykom – vytvoriť svoj vlastný. Súd môže napríklad prijať svoju vlastnú verziu testu „kvôli“ a analyzovať, či za všetkých okolností bolo oznámenie uskutočnené z dôvodu potreby poskytnúť alebo prijať právnu radu. Ďalšou možnosťou je, že Súdny dvor odmietne príležitosť objasniť právo výsad vo všeobecnosti a obmedzí svoje konanie na oznámenia týkajúce sa daní založené na skutočnostiach, o ktoré ide v V re Veľká porota. Praktizujúci – najmä tí, ktorí pracujú interne – stále dúfajú, že vzhľadom na široký charakter otázky predloženej Najvyššiemu súdu a potenciálne prijatie testu DC Circuit, ktorý vtedajší sudca aplikoval na internú komunikáciu poradcov Kavanaugh v V re Kellogg Brownsa V re Veľká porota Toto rozhodnutie poskytne veľmi potrebnú jasnosť, pokiaľ ide o dvojúčelové komunikačné privilégium naprieč odvetviami.

Z praktického hľadiska Najvyšší súd prijal zákon DC Circuit „a test primárneho účelu“ má najväčšiu príťažlivosť. Test je menej subjektívny ako test deviateho okruhu, čo znamená, že uľahčuje väčšiu predvídateľnosť a je pre odborníkov jednoduchší na implementáciu. Komunikácia právneho zástupcu má často viacero rovnakých a prevládajúcich cieľov a menej subjektívny test by znížil náklady a čas súdneho sporu spôsobeného spormi o privilégiá. Účinok tohto testu v praxi umožní interným poradcom riešiť mnohostranné problémy bez vynaloženia vedomého a často nemožného úsilia oddeliť právne poradenstvo od neprávneho. Interný poradca s viacerými klobúkmi bude schopný poskytnúť plne informované poradenstvo – práve preto americké právo chráni komunikáciu medzi advokátom a klientom. Kritika testu DC Circuit však spočíva v tom, že jeho aplikácia by mohla spoločnostiam umožniť prenášať informácie cez interných právnikov a chrániť ich pred zverejnením.

Ak Súdny dvor prijme zásadu deviateho obvodu „the,en Primárny účelový test“ pre dvojúčelovú komunikáciu, môžu obchodné organizácie s právnikmi, ktorí plnia dve alebo viac úloh – „dvojitý“ poradca – stratiť výsadu, keď sa právna komunikácia právneho zástupcu zmieša s obchodným alebo iným neprávnym poradenstvom. Siedmy okruh je “sama o sebe test“ nezanecháva žiadnu nejednoznačnosť – akákoľvek kombinácia právnych a neprávnych rád ničí privilégium a umožňuje objavenie. Tieto dva testy sú obzvlášť problematické pre dnešných firemných poradcov, ktorí často plnia rolu právneho poradcu aj úradníka pre dodržiavanie predpisov a zároveň ponúkajú poradenstvo v oblasti rozvoja podnikania, regulácie, riadenia rizík a zamestnaneckých záležitostí. Právny zástupca môže byť tiež skopírovaný pri komunikácii so žiadosťou o obchodné poradenstvo s právnymi dôsledkami alebo môže byť požiadaný, aby zvážil súlad spoločnosti s konkrétnym nariadením alebo rozhodnutím ukončiť zamestnanca. Existujú však možnosti na zmiernenie straty privilégií aj pri týchto prísnejších testoch.

Proaktívne kroky na zmiernenie straty privilégií

Kým čakáme na rozhodnutie Najvyššieho súdu, obchodné organizácie a ich právni zástupcovia môžu podniknúť kroky na zmiernenie rizika vytvárania zistiteľnej komunikácie bez ohľadu na to, ktorý test sa môže uplatniť. Najbezpečnejším, ale možno najťažším riešením je, aby poradca vytvoril oddelenú komunikáciu pre právne a neprávne poradenstvo. Napríklad, ak poradca dostane otázku týkajúcu sa obchodnej záležitosti, ktorá zahŕňa právne aspekty, poradca môže vytvoriť jedno e-mailové vlákno týkajúce sa obchodnej záležitosti a jedno adresné právne poradenstvo. Na vykonanie tohto prístupu bude potrebné, aby sa poradca pred poskytnutím odpovede zastavil a zvážil, aký klobúk má na hlave.

Spoločnosti môžu tiež pomáhať poradcom tým, že inštruujú zamestnancov a klientov, aby sa bránili kopírovaniu poradenstva v neprávnych e-mailoch a smerovali k tomu, aby sa poradili len s právnymi otázkami. Okrem rizika nesprávneho posúdenia zo strany obchodných partnerov a dodatočnej neefektívnosti tohto prístupu je skutočnosťou, že právne poradenstvo často nemožno oddeliť od obchodných záležitostí. Za týchto okolností by komunikácia s právnym zástupcom mala zahŕňať jazyk, ktorý odráža primárny právny účel. V žiadosti by sa napríklad malo výslovne uvádzať, že ide o právnu radu, a v odpovedi právneho zástupcu by sa mal objasniť účel, ako napríklad „Ďakujem, že ste upozornili na tieto právne problémy.“

Prístup záchrannej siete, ktorý nezaručuje ochranu komunikácie, no napriek tomu môže prevrátiť misku váh, spočíva v tom, že podniky zahrnú do príslušných e-mailov a firemných dokumentov označenie právneho účelu. Znenie by mohlo znieť „Táto komunikácia je určená na vyhľadanie (alebo poskytnutie) právnej rady.“ Pretože však označenie privilégia právnik-klient na dokumente nie je dispozitívne, je nepravdepodobné, že by tento popis účelu sám osebe prevládal v teste deviateho obvodu. Takéto zápisy tiež predstavujú riziko nadmerného používania, ktoré by mohlo oslabiť legitímne nároky na privilégium. V blízkom prípade a pri správnom používaní by však jazyk právneho účelu mohol pomôcť súdu pri určovaní subjektívneho úmyslu.

Ďalšie úvahy pre dnešného interného poradcu

Očakávané rozhodnutie Najvyššieho súdu o privilegovaní dvojúčelovej komunikácie ponecháva otvorenú otázku, či aj medzinárodné súdy môžu na takúto komunikáciu uplatniť privilégium medzi advokátom a klientom. Keďže sa v USA vyvíja zákon o privilégiách, dnešný interný poradca musí mať aktuálne informácie o zákonoch o privilégiách krajín, v ktorých ich obchodná organizácia pôsobí. Mnohé spoločnosti majú medzinárodné kancelárie alebo obchodné operácie alebo poskytujú služby klientom vo viacerých zahraničných jurisdikciách. Toto nadnárodné obchodné prostredie zvyšuje možnosť, že na komunikáciu interných poradcov sa môže vzťahovať zahraničné právo. Uplatňovanie zahraničného privilegovaného práva na komunikáciu s advokátmi bolo často predmetom analýzy komentátorov. Vidieť Najnovší medzinárodný útok na privilégium advokáta a klienta spôsobuje právnikom korporácií bolesti hlavy; Klienti v cezhraničných vyšetrovaniach; Úvahy týkajúce sa privilégia; Privilégium advokáta a klienta v medzinárodnom vyšetrovaní.

Hoci obchodné organizácie profitujú z využívania firemných poradcov pre viaceré úlohy a naprieč jurisdikciami, odmena neprichádza bez významných rizík. Vedúci pracovníci môžu predpokladať, že napriek dvojitým rolám alebo operáciám vo viacerých krajinách bude všetka komunikácia s interným právnym zástupcom chránená privilégiom právnika – klienta. Tento predpoklad ponecháva rady v prvej línii na ochranu pred vytváraním zistiteľných informácií. Dátum argumentu pre V re Veľká porota nebola nastavená. Keďže však interní právni zástupcovia čakajú na rozhodnutie súdu v tomto termíne, preventívne kroky a plne informované chápanie právnej zástupkyne o vyvíjajúcej sa povahe privilegovaného práva budú prvoradé, aby sa zabránilo sprístupneniu ich komunikácie a citlivých obchodných informácií.

Ak chcete prečítať viac od Robert Anello, Navštívte prosím www.maglaw.com.

Emily Smitová, spolupracovník firmy, pomáhal pri príprave tohto blogu.