Nové pravidlo ESG spoločnosti DOL „Nepozoruhodné“

Dva dni pred Dňom vďakyvzdania, 22. novembra 2022, ministerstvo práce („DOL“) zverejnilo svoje dlho očakávané „Obozretnosť a lojalita pri výbere plánových investícií a uplatňovaní práv akcionárov.“ Medzi bulletinmi a pravidlami DOL to predstavuje štvrté prepísanie definície zverenca od roku 2008. Toto nové pravidlo v podstate ruší dlhoročný „rozhodovací“ test z roku 1994.

Hoci nejde o formálne „pravidlo“, DOL z roku 1994 Výkladový bulletin uvedené nepeňažné otázky by sa mohli posudzovať len vtedy, ak sú všetky ostatné ekonomické hodnotenia rovnaké. Inými slovami, nepeňažné záležitosti sa obmedzujú na situácie, keď pôsobia ako rozhodovacie body.

V novom pravidle sa konkrétne uvádza, že „konečné pravidlo mení a dopĺňa test „rozhodnutia“ súčasného nariadenia, ktorý povoľuje zverencom za určitých okolností považovať výhody z kolaterálu za nerozhodné. Súčasné nariadenie ukladá požiadavku, aby konkurenčné investície boli nerozoznateľné len na základe peňažných faktorov predtým, ako sa zverenci môžu obrátiť na faktory kolaterálu s cieľom prelomiť remízu, a ukladá osobitnú požiadavku na dokumentáciu na použitie takýchto faktorov. Posledné pravidlo nahrádza tieto ustanovenia štandardom, ktorý namiesto toho vyžaduje, aby správca obozretne dospel k záveru, že konkurenčné investície alebo konkurenčné investičné postupy rovnako slúžia finančným záujmom plánu v príslušnom časovom horizonte. V takýchto prípadoch sa zverencovi nezakazuje výber investície alebo investičného postupu na základe iných výhod, ako sú výnosy z investícií.“

Bidenova administratíva oznámila pravidlo s veľkou fanfárou. Predstavitelia sa tiež zamerali na rozdiel medzi najnovším pravidlom a pravidlom vyhláseným za vlády Trumpa, pričom druhé pravidlo zostalo v súlade s Interpretačným bulletinom z roku 1994.

"Dnešné pravidlo objasňuje, že správcovia dôchodkového plánu môžu brať do úvahy potenciálne finančné výhody investovania do spoločností, ktoré sa zaviazali k pozitívnym environmentálnym, sociálnym a správnym opatreniam, pretože pomáhajú účastníkom plánu čo najlepšie využiť ich dôchodkové výhody," povedal minister práce Marty Walsh. "Odstránenie obmedzení predchádzajúcej administratívy týkajúcich sa správcov plánu pomôže americkým pracovníkom a ich rodinám, keď si šetria na bezpečný dôchodok."

Asistentka tajomníka pre bezpečnosť zamestnaneckých výhod Lisa M. Gomez ponúkla toto úprimné hodnotenie. „Dnes oznámené pravidlo spôsobí, že dôchodkové sporenie a dôchodky pracovníkov budú odolnejšie, pretože odstráni zbytočné bariéry a ukončí chladivý efekt, ktorý vytvorila predchádzajúca administratíva pri zvažovaní environmentálnych, sociálnych a riadiacich faktorov pri investíciách. Klimatické zmeny a ďalšie environmentálne, sociálne a vládne faktory môžu byť užitočné pre investorov do plánov pri rozhodovaní o tom, ako najlepšie rásť a chrániť dôchodkové úspory amerických pracovníkov.“

Napriek tejto partizánskej jedovatosti, ktorej cieľom bolo nepochybne potešiť extrémnejších podporovateľov súčasnej administratívy, je litera pravidla menej provokatívna, ako naznačovali obhajcovia.

„Na konečných predpisoch je pozoruhodné, že sú také nevýrazné,“ hovorí Albert Feuer z advokátskej kancelárie Alberta Feuera vo Forest Hills v štáte New York.

Marcia Wagner, zakladateľka The Wagner Law Group v Bostone, hovorí: „Aj keď nie je prekvapujúce, že konečné nariadenia ESG zamietli nariadenia o ESG Trumpovej administratívy a dali jasne najavo, že v závislosti od faktov a okolností by bolo vhodné pre ERISA. s cieľom zohľadniť faktory ESG, ako sú klimatické hľadiská, sa DOL snažil v preambule aj v texte konečných nariadení objasniť, že nevyžaduje zváženie žiadnych faktorov ESG alebo sa snaží klásť palec na stupnica v prospech povinnosti zverenca zvážiť takéto faktory.“

Jednoduché prečítanie pravidla vám povie, že sa zdá, že DOL odstránilo hlavnú prekážku zahrnutia investícií zameraných na ESG do menu dôchodkového plánu.

„DOL uvádza, že kritériá ESG možno zvážiť spolu s inými kritériami, ale primárnym hľadiskom pre zverenca by malo byť konať opatrne a obozretne pri výbere vhodných investícií pre plán,“ hovorí Peter Nerone, Compliance Officer v MM Ascend Life Investor. Services, LLC v Cincinnati.

Ak pozorne preskúmate jazyk Pravidiel, to, čo niektorí môžu propagovať ako príval definitívnej zmeny, môže byť len pramienok „možno, ak naozaj chcete“.

„Operatívne slovo tu je, že správcovia plánu 'Môžu' – nie 'MUSIA' – zvažovať faktory ESG pri určovaní, či by mal byť fond ponúkaný ako investičná možnosť v rámci plánu,“ hovorí David Radoccia, výkonný riaditeľ spoločnosti PensionMark v Providence.

S týmto porozumením ponúka nové pravidlo DOL dosť na to, aby povzbudilo sponzorov plánu, aby prehodnotili svoje súčasné investície do plánu?

„DOL teraz otvorilo dvere konverzácii medzi správcami plánu,“ hovorí Michael J. Voves, predseda skupiny pre benefity a kompenzácie a vedúci skupiny pre výkonné kompenzácie v Dorsey & Whitney v Minneapolise. „Otázkou je, či by sa rozhovor mal týkať pridania výberu fondu s označením ESG, alebo by sa mal týkať prijatia procesu riadenia rizík pri všetkých možnostiach ESG? Čas ukáže."

Dvere rozhovoru môžu byť teraz otvorené, ale 800-kilogramová gorila zostáva v miestnosti. Povinnosť zverenca naďalej obmedzuje sponzorov plánu.

„Je dôležité poznamenať, že v tomto konečnom rozhodnutí DOL nedodržal princípy, ktoré označujú povinnosti zverenca, a to, že najlepší záujem účastníkov z hľadiska faktorov rizika a návratnosti musí byť vždy prioritou a že zverenec nesmie podliehať investície účastníkov do ďalšieho rizika v dôsledku nesúvisiacich cieľov,“ hovorí Syed Nishat, partner skupiny Wall Street Alliance v New Yorku. „Z tohto dôvodu nemusí dôjsť k veľkým zmenám pre sponzorov plánu, pokiaľ ide o rozsiahle investičné zmeny, najmä nie spočiatku. Bez ďalších údajov a skúseností s investíciami ESG budú sponzori plánu udržiavať typy investícií, ktoré majú spoľahlivejšie údaje a menšie riziko na zachovanie najlepších záujmov účastníkov plánu. To sa môže v budúcnosti zmeniť, najmä ak sa investície ESG stanú bežnejšími alebo budú mať z dlhodobého hľadiska silnejšiu výkonnosť.

Po rokoch jazdy na vlne popularity a zdanlivo vysokých výnosov sa investičné hnutie ESG v roku 2022 zrútilo na zem. To všetko komplikuje, neexistuje jednotná definícia toho, čo znamená „ESG“. Táto posledná otázka sa tak týka SEC skúma posilnenie pravidiel zverejňovania podielových fondov. Štátne regulačné orgány skutočne začali agresívne spochybňovať opodstatnenosť investícií, ktorých cieľom je zahrnúť kritériá ESG. Majte na pamäti, že nové pravidlo DOL sa vzťahuje iba na plány ERISA, nie na maloobchodné účty alebo dôchodkové plány nesponzorované štátom.

„Tvrdenia ESG sú nespoľahlivé a výkonnosť fondov, ktoré podporujú ich normy ESG, nebola povzbudivá,“ hovorí Nerone.

Možno ste si nevšimli, čo robí SEC, ale pravdepodobne ste videli nie príliš pochvalné titulky týkajúce sa nedávnej výkonnosti fondov ESG.

„Investície ESG sú od roku 2021 katastrofou,“ hovorí Mark Neuman so sídlom v Atlante, zakladateľ spoločnosti Constrained Capital, ktorá spustila ESG Orphans ET. "Bublina sa odvíja. ESGUESGU
, Blackrock's ESG ETF, medziročne stratil 18 %. ESGVESGV
, Vanguard's ESG ETF, medziročne klesol o 22 % a ESGGVAJEC
, fond STOXX Global ESG, medziročne klesol o 18 %. Tie sú v súlade s tým, aby boli horšie ako SPX a Russell 2000. Všetci boli privedení do rovnakých akcií pod falošnými prísľubmi ESG a neúspešnými cieľmi. Príliš veľa akcií v týchto fondoch vyzerá rovnako a zlyháva v mnohých metrikách ESG. Explózia aktív ESG nahnala všetkých investorov do rovnakých akcií. Tieto sú príliš preplnené; všetky sa pohybujú spolu a v tomto prípade sa presunuli nadol. Príliš veľa investorov nevie, čo vlastnia, pričom veria, že vlastnia „ESG“.

Ak to znie ako klasická príležitosť na skupinovú žalobu, ktorá čaká na uskutočnenie, ste o krok pred sebou. Predchádzajúce dva pokusy o aktualizáciu zvereneckého pravidla, ktoré vykonali dve predchádzajúce prezidentské administratívy, skončili mŕtve, či už súdnou alebo politickou žalobou. Prvou otázkou, ktorú si treba položiť, je teda to, či je toto nové pravidlo zraniteľné voči úspešnému súdnemu napadnutiu.

„Tí, ktorí hľadajú dôvody na spochybnenie pravidla na súde, by nemuseli hľadať príliš ďaleko,“ hovorí Kit Gleason, viceprezident/sr. Relationship Manager v First Bank & Trust v Sioux Falls, Južná Dakota. „DOL navrhuje, aby zverenci, ktorí zvažujú investície do ESG, mohli premietnuť ekonomické účinky zmeny klímy a iných faktorov ESG na budúce riziká a výnosy. Ak napríklad sponzori ťažko dokumentujú svoj obozretný postup pri výbere skupiny cieľových fondov, prečo by sme si mysleli, že budú kvalifikovanejší alebo zručnejší pri odhadovaní dlhodobých ekonomických dopadov zmeny klímy, sociálnych noriem alebo podnikové riadenie?"

Slabosť pravidla nemusí spočívať v úspechu alebo nedostatku v správnom predpovedaní budúcnosti, ale v nejasnosti definície „ESG“. SEC v súčasnosti reviduje svoje vlastné pravidlá zverejňovania ESG. V dôsledku posunu DOL pred SEC existuje veľká šanca, že nedostatočná harmonizácia medzi SEC a DOL môže viesť ku konfliktom medzi pravidlami týchto dvoch regulátorov. Je iróniou, že právne riziko nenesú regulačné orgány, ale tí, ktorí sú regulovaní.

„Namiesto priameho zamerania sa na pravidlo z hľadiska ponuky môže byť pravdepodobné, že pravidlo bude spochybnené z hľadiska toho, ako verejné spoločnosti zverejňujú svoj vplyv na klímu,“ hovorí Nishat. "SEC nedávno vydala návrh pravidiel práve na to, pretože by spochybňovala, ako sa posudzujú investície ESG a čo ich kvalifikuje pod týmto názvom. Napríklad nedávny prípad Najvyššieho súdu USA, Západná Virgínia vs. Agentúra na ochranu životného prostredia (EPA) rozhodol proti EPA, pokiaľ ide o agentúru, ktorá má schopnosť regulovať emisie z už existujúcich elektrární z dôvodu generačných požiadaviek. To má, samozrejme, dôsledky týkajúce sa právomoci EPA regulovať v budúcnosti, ako aj vyvolávanie otázok o právomoci vládnych agentúr regulovať v takých diverzifikovaných oblastiach, ako je technologický priemysel a internet. To má dôsledky pre ponuky ESG, pretože bez štandardizovaných definícií a nariadení uplatňovaných v rôznych odvetviach by bolo náročné rozhodovať o týchto investíciách a ich aplikácii na účty investorov.

Žiaľ, je transparentne zrejmé, najmä vzhľadom na verejné vyhlásenia predstaviteľov DOL, že toto nové pravidlo bolo formulované v politickom podtexte. To naznačuje, že sme možno nevideli koniec „nových“ zvereneckých pravidiel.

„Zatiaľ čo nové pravidlo ESG DOL by malo otvoriť dvere pre pridávanie investícií súvisiacich s ESG do mnohých investičných ponúk dôchodkového plánu, správcovia môžu pridávať tieto typy fondov iba vtedy, ak si môžu byť istí, že pravidlá sa nebudú naďalej meniť z jednej správy na druhú. “, hovorí Jeff Coons, hlavný riaditeľ pre riziká pre vysokopravdepodobných poradcov v Pittsforde, New York. „Dôchodkové investície a rozhodovanie o zverencoch by mali presiahnuť 4- až 8-ročný prezidentský volebný cyklus, takže pravidlá DOL týkajúce sa používania faktorov ESG budú musieť preukázať určitú stabilitu predtým, ako pravdepodobne uvidíme rozsiahle prijatie takýchto investícií v plánovať menu.”

Tí, ktorí sú najbližšie k miestu, kde sú tieto pravidlá vytvorené, môžu mať najlepšie miesta v dome, pokiaľ ide o určenie húževnatosti tohto nového pravidla.

„Pre mnohých sponzorov plánov slúži ďalšie prepísanie regulácie len na ďalšie posilnenie straníckych politikov okolo ESG,“ hovorí Christopher Jarmush, Area Sr. Vice President, Director of Defined Contribution v Gallagher Fiduciary Advisors, LLC vo Washingtone, DC. "Predpokladať, že toto je posledné, posledné slovo DOL v tejto veci, je absurdne naivná predstava."